Публикация компании Федорченко и партнеры, КА
Виктор Александрович, в последнее время при разрешении споров между субъектами предпринимательской деятельности все большее применение находит процедура медиации. Можете объяснить, что это такое?
Да, конечно. Медиация (от англ. mediation — посредничество, вмешательство с целью примирения) — это особая примирительная процедура, направленная на урегулирование юридического спора (конфликта) путем проведения совместных переговоров сторон под руководством нейтрального посредника — медиатора, который оптимизирует переговорный процесс и направляет его к достижению взаимовыгодного соглашения и примирению сторон. Данная процедура является одним из способов так называемого альтернативного разрешения споров, выступающего в качестве неюрисдикционной (общественной, частной) формы прекращения юридических споров (конфликтов). Она избавляет от необходимости судебного или административного производства. Альтернативой этой форме служит юрисдикционная (
Альтернативное разрешение споров (конфликтов) основано на активном использовании их сторонами стратегии консенсуса и (или) стратегии компромисса с целью согласования интересов сторон. К основным альтернативным способам и свойственным им процедурам принято относить переговоры, медиацию и третейское разбирательство. Следует отметить, что медиация как один из способов альтернативного разрешения споров первоначально появилась и развивалась с 60–70 х гг. ХХ в. в странах
А каков, если так можно сказать, юридический диапазон применения медиации?
Очень широкий. Мировой опыт показывает, что альтернативные процедуры (включая медиацию) носят, вообще говоря, универсальный характер. В наших российских условиях медиация может быть эффективным юридическим инструментом во всех отраслях системы частного права: гражданском (оно регулирует отношения, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности), семейном, трудовом и международном частном праве. Кроме того, она может применяться и в отраслях системы публичного права. Важную роль медиация может играть в уголовном праве, когда речь идет о примирении с потерпевшим (как физическим, так и юридическим лицом) и заглаживании причиненного ему вреда преступлениями небольшой или средней тяжести. При этом медиативная процедура выполняет здесь функцию так называемого восстановительного правосудия, когда, в отличие от уголовного судопроизводства, базирующегося на отношениях власти и подчинения между государством и виновным в совершении преступления лицом, в рамках концепции восстановительного правосудия центральное место занимают отношения между потерпевшим, с одной стороны, и виновным — с другой, а также их интересы. Соответственно, основными участниками разрешения
Кто может выступать в роли медиатора?
Согласно нормам, закрепленным в ст. 15 Закона о медиации, деятельность медиатора может осуществляться как на непрофессиональной, так и на профессиональной основе. Первую могут осуществлять лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. В силу предписания ст. 16 этого Закона заниматься медиативной деятельностью на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Такая программа утверждена соответствующим приказом Министерства образования и науки РФ в феврале 2011 г.
А адвокаты могут участвовать в процедуре медиации?
Безусловно, могут. С принятием Закона о медиации она становится именно юридической процедурой, поскольку применяется по юридическим спорам (конфликтам), регулируется нормативно и направлена на возникновение юридических последствий. При этом адвокат может выступать в трех амплуа:
1)
2)
3)
Эти роли адвоката вытекают из его профессиональной обязанности активно содействовать примирению сторон, прямо предусмотренной пунктом 2 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката: «…предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению». Кодекс в пункте 3 ст. 9 непосредственно указывает на возможность адвоката выступать в качестве медиатора.
Как вы относитесь к проекту Федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации»?
В целом — негативно. В нем много изъянов. Сделаю акцент только на одном, но очень существенном. Данный проект, если он воплотится в закон, снизит, на мой взгляд, профессиональный уровень адвокатов, так как обеспечит возможность приобретения юристами адвокатского статуса, минуя сдачу квалификационного экзамена, позволяющего выявить наличие или отсутствие у соискателя адвокатского статуса необходимых профессиональных знаний. Важность этого экзамена как своеобразного фильтра актуализируется низким уровнем знаний, получаемых выпускниками нынешних юридических вузов и факультетов. Следует отметить, что в СССР существовало всего 56 университетов и институтов, которые обучали студентов по специальности «правоведение». Термин «юриспруденция» не находил в то время применения. Сейчас же количество таких учебных заведений составляет более полутора тысяч, и они в таком количестве объективно не могут быть укомплектованы квалифицированными преподавателями. Помню, в начале — середине 90 х гг. прошлого столетия дело доходило до полного абсурда: юристов готовили даже
Итак, качество подготовки современных юристов оставляет желать, мягко говоря, много лучшего. Вот почему претендент на присвоение ему статуса адвоката обязательно должен сдавать квалификационный экзамен, позволяющий хотя бы в первом приближении определить степень профессиональной компетентности претендента и закрыть доступ в адвокатуру юристам с недостаточной профессиональной подготовкой.
Объясните, пожалуйста, в чем состоит отличие адвокатской деятельности от юридической помощи, оказываемой иными субъектами — прежде всего работниками юридических служб различных организаций и юридическими фирмами?
Начну с того, что
каждый адвокат — юрист, но не каждый юрист — адвокат, а адвокатура — главный и наиболее популярный
В ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) указывается, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. И часть 1 ст. 48 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, подразумевает, что субъектами оказания этой помощи выступают именно адвокаты.
Среди лиц, занимающихся сходной деятельностью, только адвокаты обладают профессиональным иммунитетом. Адвокат — единственный субъект оказания квалифицированной юридической помощи, который защищен адвокатской тайной и гарантиями невмешательства в свою профессиональную деятельность, самостоятельно выбирает форму организации своего труда и несет полную ответственность перед своим доверителем за качество оказываемой юридической помощи, подлежит суду адвокатского сообщества через органы корпоративного самоуправления в случае нарушения норм профессиональной этики, закрепленных в Кодексе профессиональной этики адвоката.
В отличие от адвокатской деятельности юридическая помощь, оказываемая иными субъектами, не выступает в качестве единственного вида деятельности этих лиц или же вообще является сопутствующим видом их деятельности, осуществляется ими только по конкретному кругу вопросов, составляющих предмет деятельности соответствующих организаций, либо оказывается в рамках трудовых правоотношений.
Что же касается юридической помощи, которая оказывается юридическими фирмами или индивидуальными предпринимателями, то она по своей содержательной сути является предпринимательской, тогда как адвокатская деятельность в качестве таковой не выступает. Но главное здесь даже не в этом, а в том, что если в адвокатском статусе законодательством заложена определенная гарантия квалифицированности юридической помощи, то в случае с юридическими фирмами и индивидуальными предпринимателями такой гарантии нет.
И еще одно очень важное в данном контексте обстоятельство. Между адвокатом и доверителем (клиентом) возникают два самостоятельных правоотношения: по оказанию квалифицированной юридической помощи и так называемое поверенное правоотношение, отсутствующее в формате оказания юридической помощи иными субъектами и имеющее безвозмездный характер. Второе правоотношение вытекает из такой категории, как «адвокатская тайна», предусмотренной ст. 8 Закона об адвокатуре. Согласно части 1 указанной статьи адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
Обязанность хранить адвокатскую тайну — безусловный приоритет деятельности адвоката. Неукоснительное сохранение адвокатской тайны обеспечивает иммунитет доверителя,
Существенно, что срок действия адвокатской тайны и, следовательно, поверенного правоотношения не прекращается с окончанием срока действия правоотношения, связанного с оказанием юридической помощи доверителю. Существенно также и то, что поверенное правоотношение сохраняется и тогда, когда адвокат по тем или иным причинам утрачивает свой статус или приостанавливает его. И лишь после прекращения адвокатской тайны самим доверителем поверенное правоотношение перестает существовать. Примечательно, что при оказании юридической помощи иными субъектами данное правоотношение не возникает.
Нужно отметить, что Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что Закон об адвокатуре не только определяет понятие «адвокатская тайна», но и устанавливает гарантии ее сохранения. Между тем, к сожалению, фактически ни юридической наукой, ни законодательством до сих пор не выработаны четкие и надежные гарантии адвокатской тайны. И этим нередко пытаются пользоваться субъекты правоохранительной деятельности. Помню, как несколько лет тому назад меня чуть не подвергли задержанию в городе Новосибирске на том основании, что я отказался сообщить следователям, в каком медицинском учреждении Москвы находился в тот момент мой подзащитный. И только долгое разъяснение мною руководителю следственного органа положений ст. 8 Закона об адвокатуре и возможных последствий для него и его подчиненных разрядило ситуацию.
Я глубоко убежден в том, что адвокатская тайна должна носить абсолютный характер с теми лишь тремя исключениями, которые закреплены в пункте 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, а именно: без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:
1) обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;
2) своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству;
3) своей защиты по возбужденному против него уголовному делу.
Не стану касаться здесь ситуации, при которой возникает коллизия «двух моралей», когда на одной чаше весов оказываются интересы доверителя, посвятившего адвоката в тайну, а на другой чаше — благополучие людей в виде их жизни и здоровья, которое ставится под угрозу готовящимся преступлением. Считаю, что эта коллизия не может быть разрешена только в рамках института адвокатской тайны. Думается, у нашего государства в лице его силовых структур есть достаточно потенциальных возможностей для исключения ситуаций «доносительства» со стороны адвоката на своих клиентов. Для этого, как мне кажется, силовым структурам надо меньше фокусировать свое внимание на борьбе с «пятой колонной» и несистемной оппозицией, а больше сосредотачиваться на реальных вызовах правопорядку.
Как оцениваете реальное положение адвокатуры в нашем государстве?
Я всегда говорю: о степени демократичности любого государства во многом можно судить по положению в нем адвокатуры. Чем меньше государство воздействует на адвокатуру, тем лучше как для самой адвокатуры, так и для граждан этого государства. В идеале адвокатура должна быть, по моему мнению, полноценным институтом гражданского общества, понимаемого как система самостоятельных и независимых от государства общественных институтов и межличностных отношений, которые создают условия для самореализации отдельных индивидов и коллективов и через которые выражаются и реализуются частные интересы и потребности — индивидуальные и коллективные. В связи с этим подчеркну важное обстоятельство: адвокатская деятельность всегда направлена на защиту частного, персонально определенного интереса, даже если получателем юридической помощи является государственная организация.
В ст. 3 Закона об адвокатуре последняя позиционируется как институт гражданского общества. Однако согласиться с этим полностью не представляется возможным. Относить российскую адвокатуру к институтам гражданского общества не вполне, мне думается, корректно, поскольку она не является независимой от государства. Как это со всей очевидностью следует из пункта «л» части 1 ст. 72 Конституции РФ, именно государственная власть наделена широкими полномочиями в отношении адвокатуры. Интересен такой момент: после принятия Закона об адвокатуре в первом чтении адвокатура была названа не институтом, а «инструментом» гражданского общества.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в самом Законе об адвокатуре содержатся нормы, которые фиксируют ее зависимое от государства положение. Так, в силу пункта 2 ст. 33 данного Закона состав квалификационных комиссий, наделенных исключительным правом присвоения статуса адвоката, а также правом рассмотрения жалоб на действия адвокатов, почти наполовину состоит из представителей законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти. Согласно пункту 6 ст. 17 Закона об адвокатуре территориальные органы юстиции (исполнительная ветвь власти) наделены правом в судебном порядке добиваться прекращения статуса адвоката. Ссылочную на Закон об адвокатуре аргументацию можно было бы продолжить.
Таким образом, профессиональное сообщество, не обладающее полной независимостью от государства, не может в строгом смысле рассматриваться как институт гражданского общества. Делать это можно лишь с известной долей условности. Отсюда следует, что дальнейшее повышение роли адвокатуры в системе общественных отношений России должно осуществляться на путях ее превращения в полноценный институт гражданского общества. При этом и само гражданское общество как среда институционализации адвокатуры должно постоянно совершенствоваться.
В настоящее время в Московском городском суде идет уголовный процесс в отношении представителей несистемной оппозиции Сергея Удальцова и Леонида Развозжаева, обвиняемых в организации массовых беспорядков 6 мая 2012 г. на Болотной площади в Москве. Вы, насколько мне известно, защищаете Сергея Удальцова. Как идет процесс?
Должен сказать, что не в моих правилах